Советник, руководитель российской практики ГЧП Dentons, кандидат юридических наук Владимир Килинкаров и юрист практики ГЧП Dentons Михаил Синявский отмечают, что в 2017 году количество дел, рассмотренных территориальными управлениями и центральным аппаратом ФАС России, остается стабильно высоким. Подавляющее большинство дел связано с концессионными соглашениями в сфере ЖКХ в связи с запретом использования в большинстве случаев механизма аренды таких объектов, а также невысоким качеством подготовки подобных проектов. Реже встречаются дела, связанные с объектами в сфере обращения с коммунальными отходами, а также с объектами в иных сферах, например, здравоохранении. Существенная часть споров была связана с оспариванием результатов конкурсных процедур на право заключения концессионных соглашений, а также действий публичных органов по вопросам проведения торгов и заключения концессионных соглашений.

Антимонопольные органы при рассмотрении дел зачастую отходят от формалистического подхода при рассмотрении дел, но данная практика является пока нестабильной и отличается от региона к региону. Например, при оценке соответствия заявки участника предварительного отбора требованиям конкурсной документации антимонопольным органом было указано, что документы не соответствуют таким требованиям, в частности, потому, что прикладываемые к заявке документы не заверены заявителем и не пронумерованы (Решение Челябинского УФАС России от 17.11.2017 по жалобе № 89-07/18.1/17). В другом регионе при оценке конкурсного предложения на предмет соответствия порядку его оформления и подачи антимонопольным органом указано, что технические требования к оформлению документации не следует квалифицировать в качестве нарушения порядка оформления и подачи конкурсного предложения, так как они не могут повлиять на содержание конкурсного предложения и не свидетельствуют о недостоверности предоставляемых сведений (Решение Рязанского УФАС России от 06.03.2017 по делу № 420-07-2/2016).

В 2017 году антимонопольными органами было рассмотрено несколько громких дел, имеющих существенное значение для рынка ГЧП. Наиболее резонансными были «Башкирское дело» и «Дело ХМАО - Югры».

Башкирское дело - решение ФАС России от 31.01.2017 по делу № Т-7/17

Это наиболее известный кейс 2017 года, который вызвал широкий резонанс в средствах массовой информации и среди участников рынка ГЧП. Данное дело касалось, в первую очередь, толкования ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», из которой выводились пределы возмещения концедентом затрат концессионера на создание объекта концессионного соглашения. Антимонопольные органы пришли к выводу, что возмещение всех подтвержденных затрат на создание объекта концессионного соглашения не предусмотрено данной нормой (решение ФАС России от 31.01.2017 по делу № Т-7/17). 

Указанное решение было впоследствии отменено Девятым арбитражным апелляционным судом, который отметил, что предусмотренные ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» плата концедента и (или) финансирование части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения имеют разную правовую природу и представляют собой различные инструменты финансирования; запрет финансирования расходов концессионера полностью установлен в отношении капитального гранта, а не платы концедента, которая также может покрывать расходы на создание объекта (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. № 09АП-33753/2017, 09АП-34801/2017 по делу № А40-23141/17).

Дело ХМАО – Югры - Решения УФАС ХМАО – Югры от 22.02.2017 № 05/24/ОТ-1102; № 05-24/ОТ-1104; № 05-24/ОТ-1105

Как правило, для реализации концессионных проектов создается специальная проектная компания. В связи с этим сложилась практика, когда соответствие требованиям предварительного отбора при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения может подтверждаться не только самим концессионером, но и его участниками, акционерами или третьими лицами. Вразрез с подобной практикой УФАС Ханты-Мансийского автономного округа – Югра при толковании положений конкурсной документации, предусматривающей возможность подтверждения соответствия требованиям предварительного квалификационного отбора иными, помимо концессионера, лицами, а также положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», связанных с таким подтверждением, пришел к выводу о том, что такие положения конкурсной документации противоречат Закону о концессии (Решения УФАС ХМАО – Югры от 22.02.2017 № 05/24/ОТ-1102; № 05-24/ОТ-1104; № 05-24/ОТ-1105).

Также, как и решение антимонопольного органа по Башкирскому делу, данное решение не устояло при его оспаривании в суде. Арбитражный суд Западно-Сибирского округа пришел к выводу о том, что в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» не определен круг лиц, которые могут подтверждать соответствие требованиям предварительного квалификационного отбора, следовательно, подтверждение соответствия указанным требованиям третьими лицами допускается (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.12.2017 № Ф04-5524/2017 по делу № А75-5367/2017).

Помимо указанных дел, следует отметить ряд интересных решений антимонопольных органов, не получивших значительного освещения в СМИ, но положительно влияющих на практику рассмотрения аналогичных споров.

Решение Ханты-Мансийского УФАС России от 22.02.2017 № 182-ж. Был признан диспозитивный характер ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», регулирующей концессионную плату. Антимонопольный орган согласился с доводом одной из сторон, что положения указанной нормы не препятствуют установлению «удобных» для сторон условий ее уплаты, например, сразу после заключения концессионного соглашения, а не в период эксплуатации объекта.  Антимонопольный орган также признал, что концессионная плата может носить символический характер и может не отразиться на имущественных интересах сторон соглашения.

Решение Амурского УФАС России от 03.05.2017 по делу № Т-24/2017. В Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» отсутствуют процедуры и основания для принятия решения об отмене (аннулировании) конкурса, следовательно, такое полномочие у конкурсной комиссии отсутствует. Антимонопольный орган рассматривал ситуацию, когда конкурсная комиссия приняла решение об отмене конкурса в связи с тем, что в период конкурса было изменено законодательство субъекта, регламентирующее взаимодействие при заключении концессионных соглашений в отношении объектов ЖКХ, так как субъект РФ должен участвовать в таких концессионных соглашениях в качестве третьей стороны. Несмотря на это, был сделан вывод о том, что такое решение не входит в компетенцию конкурсной комиссии.

Решение Забайкальского УФАС России № 18/02-05. Концессионные соглашения в сфере ЖКХ, объектом которых одновременно являются объекты теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, не противоречат требованиям действующего законодательства. Так, при рассмотрении одного из дел, антимонопольный орган отметил, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что объединение объектов системы коммунальной инфраструктуры теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения в один лот при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения необоснованно ограничило доступ к участию в конкурсе или создало преимущество кому-либо из участников. В развитие такого подхода в письме ФАС России от 22.11.2017 № ВК/81314/17 было указано, что в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» не установлен прямой запрет на передачу в рамках одного соглашения нескольких из указанных выше объектов, а также требование о наличии в таком случае между передаваемыми объектами ЖКХ технологической связи.

К сожалению, результаты исследования судебной практики в сфере ГЧП за последний год показали, что не только законодательный материал, но и правоприменительная практика судов в данной области в России далека от идеала и, по большому счету, не соответствует целям развития российской экономики и реализации провозглашенной руководством страны программы «инфраструктурной ипотеки», к тому же зачастую идет с ней вразрез. Недостаточная экспертиза представителей судейского сообщества в данной сфере, в особенности судей первых инстанций, и вытекающие из этого многочисленные ошибки в квалификации отношений из соглашения о ГЧП,  отдельных норм данных соглашений и законодательства о ГЧП, вкупе с все чаще проявляющейся склонностью правоприменителя к учету интересов бюджета даже тогда, когда это прямо противоречит букве закона и совершенно легальным договоренностям публичной и частной стороны, - все это приводит на деле к подрыву уверенности рынка в правовых институтах ГЧП, нежелании инвесторов вкладывать деньги в крупные объекты публичной инфраструктуры.

В целом, в отличие от судебных актов судов первой и апелляционной инстанции, качество судебных актов окружных арбитражных судов, улучшилось и может быть оценено положительно. В подтверждение этому можно отметить, что из 23 кассационных жалоб, поданных в Верховный Суд РФ, только одна была рассмотрена Судебной коллегией по экономическим спорам (требование заявителя удовлетворено). По остальным делам ВС РФ соглашался с выводами суда нижестоящей инстанции и не находил в судебных актах существенных нарушений норм материального или процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства.

При этом целый ряд судебных актов представляет повышенный теоретический и практический интерес, поскольку содержит в большей или меньшей степени обоснованные выводы относительно ключевых вопросов подготовки и реализации проектов в сфере ГЧП:

Челябинское дело - постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2017 г. № 18АП-9960/2017 по делу № А76-31705/2016

Восемнадцатый арбитражный суд при рассмотрении Челябинского дела признал незаконность включения в конкурсную документацию условий об  обязанности  концедента  возместить затраты и недополученные доходы концессионера, образованные вследствие установления государственными органами льгот по оплате услуг концессионера для отдельных категорий  потребителей, снижения  уровня загрузки  единиц недвижимого  имущества  объекта  концессионного соглашения (за исключением полигона ТКО) ниже минимального уровня, определенного конкурсной документацией, приведшего к недополучению доходов концессионера, либо возникновению  неучтенных  органом тарифного регулирования экономически обоснованных расходов.

В то же время в данном деле суд допустил ошибку, так как спутал предусмотренные ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» платежные инструменты с предусмотренным ч. 1.1 ст. 10 данного закона возмещением расходов концессионера в случае расторжения концессионного соглашения, а также с установленными ч. 1 ст. 20 финансовыми мерами поддержки концессионера в случае значительного ухудшения положения последнего в связи с принятием федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов РФ, органов местного самоуправления. Суд счел формулировки данных норм квалифицированным усмотрением законодателя, не предполагающим компенсацию расходов и недополученной выручки в каких-либо иных случаях, помимо указанных в ч. 1.1 ст. 10, ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Данный судебный акт, как и в случае с Башкирским делом получил значительную огласку в средствах массовой информации и может оказать значительное влияние на рынок в случае, если не будет отменен.

Дело Главной дороги - решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2017 по делу № А40-93716/17-151-865)

В деле ОАО «Главная дорога» против ГК «Автодор» арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о законности заявленного концессионером требования о взыскании с концедента денежных средств в связи с сокращением доходов (плановой выручки) концессионера («минимальной ежегодной выручки» в терминологии данного концессионного соглашения) в связи с наступлением особых обстоятельств, связанных с сокращением дохода концессионера из-за задержки в предоставлении ему части земельных участков. При этом суд обоснованно указал, что данная выручка является доходом от эксплуатации объекта концессионного соглашения и поэтому не включает поток по возмещаемому НДС, а с точки зрения правовой квалификации минимальная ежегодная выручка является порядком определения дополнительной части обязательств, которые принял на себя концедент в связи с исполнением концессионного соглашения. В то же время, данное судебное решение было отменено Девятым арбитражным апелляционным судом, но не по причинам несогласия с указанными выше выводами, а в связи с отказом суда первой инстанции применить третейскую оговорку, так как суд первой инстанции неверно признал за концессионным соглашением публично-правовой характер, когда как оно является смешанным гражданско-правовым договором. Следовательно, оснований для отказа в применении третейской оговорки не было.

К числу наиболее интересных и способных отразиться на практике реализации проектов ГЧП могут быть также отнесены выводы, сделанные в судебных актах за 2017 год по следующим вопросам:

- размер задатка

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.05.2017 № Ф01-2041/2017 по делу № А11-7269/2016. В Законе о концессии не установлены конкретные размеры задатка, который должен уплачиваться участниками конкурса в целях обеспечения исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения. В связи с этим на практике нередко возникают связанные с его размером споры. Так, в одном из дел рассматривался вопрос о том, является ли задаток в размере 50 млн. рублей ограничивающим конкуренцию. Арбитражный суд Волго-Вятского округа, рассматривая это дело, пришел к выводу, что это не так, поскольку, объявляя конкурс на право заключения концессионного соглашения и устанавливая такой размер задатка, организатор конкурса страховал себя от возможных последствий незаключения концессионного соглашения и наступления последующих последствий, а также исходил из того, что передаче в концессию подлежат социально значимые объекты теплоснабжения, обеспечивающие жизнеспособность муниципального образования, в связи с чем участник конкурса должен обладать необходимым финансовым состоянием для исполнения концессионного соглашения. Фактически суд пришел к выводу, что размер может зависеть от параметров конкретного проекта и его размер, сам по себе, не может свидетельствовать о нарушении конкуренции.

В этой связи интересна неоднозначная позиция антимонопольного органа по одному из дел, в котором, рассматривая жалобы на содержание конкурсной документации, он признал законным и, соответственно, установленным задаток в размере 0 рублей (решение Тамбовского УФАС России от 07.02.2017 № АТ3-6/17).

- изменение, признание недействительным / ничтожным концессионного соглашения

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.09.2017 № Ф09-5047/17 по делу № А71-6406/2016. Зачастую на практике меняются параметры проекта и возникает необходимость изменять положения концессионного соглашения, в том числе сроки соглашения. Так в одном из дел, рассматривалась ситуация, когда концессионер хотел продлить сроки выполнения работ по концессионному соглашению в связи с обременением предоставленных по концессионному соглашению земельных участков инженерными сетями. По мнению концессионера это является существенным изменением обстоятельств, позволяющим изменить срок выполнения работ. Арбитражный суд Уральского округа не согласился с доводами концессионера и указал, что он имел возможность ознакомиться с характеристиками земельного участка, в том числе изучив градостроительный план, изучив фактическое месторасположение земельных участков, и как профессиональный участник в сфере строительных услуг предвидеть соответствующие риски. Фактически это значит, что проведение соответствующего due diligence (проверки) земельного участка, а также связанные с его надлежащим проведением / непроведением риски лежат на концессионере.

- предъявления исков о недействительности концессионных соглашений любыми лицами

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2017 по делу № А66-6072/2016. В судебной практике выработана позиция о том, что для предъявления такого требования истец должен доказать наличие своего материально-правового интереса, указав какие его права и законные интересы нарушены, а также как восстановить их в случае удовлетворения заявленного требования. В частности, политические партии лишены такой возможности, поскольку не наделены данными правами, кроме того они не наделены правом обращаться в суд в защиту публичного интереса (решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2017 № 47/2017-202297(1) по делу № А45-24382/2017).

Информационное агентство ИНВЕСТИНФРА www.investinfra.ru