Экспертный журнал

Концессии и инфраструктурные инвестиции

05 Февраля 2019

При подготовке и реализации проектов важно учитывать баланс интересов частного и публичного партнеров

Партнер компании You & Partners Евгения Зусман рассказала о пяти системных проблемах, с которыми сталкивались игроки, реализующие ГЧП-проекты. Среди них — плата концедента в концессионном соглашении, инициируемом с применением механизма частной инициативы, вопрос подтверждения 5% от объема заявленных инвестиций при частной концессионной инициативе, согласование заявки на частную инициативу между уполномоченным органом и органом, который будет принимать впоследствии решение о заключении концессионного соглашения, отказ потенциального концессионера от заключения соглашения, невозможность закупки услуги концессионера как у единственного поставщика.

Партнер компании You & Partners Евгения Зусман

1. Плата концедента может быть предусмотрена, только если ее размер — критерий конкурса

Только весь рынок оправился от шока после «Башкирского кейса», как уполномоченные органы и потенциальные концеденты (не всегда совпадают в одном лице, кстати) порадовали инвесторов снова. Теперь уже трактовкой законодательства (положений Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» о критериях конкурса и о частной инициативе). Случилось так, что в городе N инвестор подал заявку на частную инициативу, указав в ней в составе концессионного соглашения размер платы концедента, которую он рассчитывал получить от концедента.

Велико же было его удивление, когда на переговорах уполномоченный орган занял жесткую позицию о том, что плату концедента в концессионном соглашении нельзя предусмотреть, подавая заявку на частную инициативу. Аргументировал свою позицию уполномоченный орган тем, что в ч.2.1. ст. 24 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (критерии конкурса) указано, что «в случае, если условием концессионного соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или плата концедента по концессионному соглашению, размер части таких расходов концедента и плата концедента по концессионному соглашению должны быть установлены в качестве критериев конкурса».

Соответственно, уполномоченный орган истолковал данную норму Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», как императивную, относящуюся не только к конкурсной процедуре и порядку установления конкурсных критериев, но и экстраполирующуюся на процедуру частной инициативы и вообще на возможность установления в концессионных проектах платы концедента.

С таким ограничивающим подходом правоприменителя согласиться нельзя. В противном случае, ни в одном концессионном соглашении, инициируемом с применением процедуры частной концессионной инициативы, нельзя предусмотреть ни компенсацию части расходов концессионера, ни плату концедента.

Между тем, напомним, что проект концессионного соглашения в составе заявки на частную инициативу, согласно ч. 4.2. ст. 37 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» может включать в себя в том числе иные условия, предусмотренные ст. 10 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», среди которых — обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий (п. 9 ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»). Кстати, аналогичная норма есть и в Федеральном законе от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»– в соответствии с ней, предложение частного партнера о реализации ГЧП проекта также может включать в себя прогнозируемый объем финансирования проекта, в том числе за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации (п. 7 ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Если бы установление размера платы концедента в проекте концессионного соглашения, предоставляемом в комплекте с заявкой на частную инициативу, было невозможно, соответствующих ссылок в разделе про частную инициативу не содержалось бы, а скорее всего содержался бы прямой запрет.

Решение

Представляется необходимым, прояснить указанную ситуацию на уровне методических рекомендаций одного из органов власти. Оптимально — Министерства экономического развития РФ или же Министерства финансов РФ.

2. При частной концессионной инициативе сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций можно подтверждать только банковской гарантией

Такая история произошла не только в городе N. К сожалению, она повторяется на просторах нашей великой страны повсеместно. Инвестор подает заявку на частную концессионную инициативу. Подтверждает в ней наличие 5% от объема заявленных инвестиций. Чаще всего стремится получить об этом заверение в письменном виде от банка. Или выписку со счета, открытого в банке. И, как результат, получает отказ в дальнейшем рассмотрении инициативы от уполномоченного органа. В нашем распоряжении за последний год было несколько таких решений, в которых черным по белому инвестору сообщалось о необходимости предоставить банковскую гарантию на указанный объем инвестиций. К слову, это — не единственное креативное требование. В качестве альтернативы иногда (благо, существенно реже) к потенциальному инвестору может быть предъявлено требование о предоставлении в составе заявки в качестве подтверждения заключенного кредитного договора (если предполагается заемное финансирование).

Но обратимся к тому, что говорит Закон. Требования о подтверждении 5% от заявленного объема инвестиций содержится в форме [1] предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения. Единственное уточнение, которое делается в Форме относительно указанного пункта — это то, что в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией.

В Федеральном законе от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» или иных нормативных правовых актах дальнейших требований не содержится. Соответственно, можно сделать следующие выводы:

1) Инвестор может подтвердить наличие в необходимом объеме как собственных, так и заемных средств.

2) Если это — заемные средства, то подтверждение должно исходить от финансирующей организации. В письменной форме.

3) Нигде не установлено требование о подтверждении необходимого объема средств посредствам исключительно банковской гарантии.

4) Соответственно, требование о предоставлении банковской гарантии (или заключенного кредитного договора) инвестором незаконно. Инвестор имеет право подтвердить наличие у него средств в заданном объеме любым законным способом.

Также мы бы рекомендовали обратить внимание на одно занятное дело: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 сентября 2018 года по делу № А78-17055/2017. В данном случае инвестор почувствовал себя слишком свободно и подтвердил не наличие средств, а возможность привлечения средств в необходимом объеме. Такое подтверждение, не является адекватным согласно требованиям постановления Правительства России от 31 марта 2015 года № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения».

Что же касается Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», то указанный закон как раз предусматривает, что лицо, обеспечившее разработку предложения о реализации проекта (инициатор проекта), одновременно с направлением такого предложения публичному партнеру, предоставляет ему выданную банком или иной кредитной организацией независимую гарантию (банковскую гарантию) в объеме не менее чем 5% объема прогнозируемого финансирования проекта. Вероятно, именно эта статья приводит к незаконным требованиям публичной стороны в отношении заявки на частную концессионную инициативу.

Решение

Как и в случае с первой проблемой, решением может стать подготовка методических рекомендаций одного из органов власти. Оптимально — Министерства экономического развития РФ или же Министерства финансов РФ. Также может быть рекомендовано внесение уточняющих положений в постановление Правительства России от 31 марта 2015 года № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения».

3. Уполномоченный орган принимает решение о возможности заключения соглашения на согласованных с инициатором условиях, а орган, принимающий решение о заключении концессионного соглашения, не согласен

И снова о частной инициативе. Хотя, разумеется, проблемы касаются не только этой процедуры. Но так выходит, что обрадовавшийся в 2014 году инвестор, до сих пор в ней не разочаровался и активно выносит на суд уполномоченного органа свои проекты. Благо, понимая уже и риски, и стоимость подготовки заявки.

Так вот, процедура рассмотрения частной инициативы по концессии прописана таким образом, что сначала уполномоченный орган в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о возможности или невозможности заключения концессионного соглашения. Такому решению предшествует рассмотрение пакета документов на частную инициативу. Если же такой орган принимает решение о возможности заключения соглашения на иных условиях (не на тех, что изначально содержались в предложении инвестора), между инвестором и таким органом проводятся переговоры. В ходе переговоров уполномоченный орган и инвестор достигают консенсуса по спорным моментам концессионного соглашения. После этого уполномоченный орган размещает в сети «Интернет» предложение инвестора, и начинает течь 45-дневный период ожидания заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям концессионного законодательства. Если в указанный срок заявки поступили, то проводится конкурс. Если нет, то в течение 30 календарных дней принимается решение о заключении концессионного соглашения с инициатором. Статья про частную концессионную инициативу (ст. 37) отсылает при этом к общему порядку принятия решения о заключении концессионного соглашения (ст. 22), которым установлен и перечень органов власти, уполномоченных принимать решение о заключении концессионного соглашения. Таким образом, выходит, что процедура согласования проекта концессионного соглашения между уполномоченным органом и лицом, принимающим решение о заключении концессионного соглашения ни законом, ни подзаконными нормативными правовыми актами не предусмотрена. Разумеется, между органами власти существуют регламенты согласования документов со сроками. Но сама обязательность такого согласования законом не установлена. На практике в связи с этим возникает ситуация, при которой после согласования всех аспектов концессионного соглашения между инвестором и уполномоченным органом, лицо, которое должно принять решение о заключении концессионного соглашения, отказывается его принимать, ссылаясь на свое несогласие с условиями соглашения. Кстати, похожая ситуация складывается и в отношении соглашений о ГЧП/МЧП, заключаемых по Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Так, в ч. 2 статьи 10 приводится перечень органов государственной власти и местного самоуправления, уполномоченных на принятие решения о реализации ГЧП проекта. А в соответствии со статьей 32, соглашение о ГЧП/МЧП по итогам проведения конкурса либо после признания единственного участника конкурса победителем, подписывает публичный партнер. Порядок согласования условий соглашения между такими органами в законодательстве отсутствует.

На официальном сайте torgi.gov.ru размещено немало примеров решений об отмене процедуры частной инициативы по причине несогласования условий концессионного соглашения. В качестве примеров можно привести отмену частной инициативы по концессионному соглашению в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в собственности Киселевского городского округа в 2018 году [2] либо по соглашению в отношении объекта социального обслуживания граждан в г. Новокузнецке (частная инициатива отменена в 2019 г.) [3].

Соответственно, если инвестор самостоятельно не прорабатывает вопрос заключения концессионного соглашения со всеми вовлеченными в согласования органами, он рискует не заключить концессионное соглашение даже если получил положительное решение уполномоченного органа, и никто из конкурентов не изъявил желание поучаствовать в концессионном конкурсе.

Решение

Разработать и принять подзаконный нормативный правовой акт о согласовании заявки на частную инициативу как минимум между уполномоченным органом и органом, который будет принимать впоследствии решение о заключении концессионного соглашения.

4. Потенциальный концессионер отказывается безнаказанно от заключения концессионного соглашения

Не все же о частной инициативе и о лицах на стороне концедента. За истекший год и концеденты иногда бывали обижены на действия потенциального концессионера и сетовали на несовершенство законодательства. Согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 (заключение соглашения без конкурса, включая частную инициативу). Ни данная статья, ни другие статьи Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» не содержат санкций за отказ инвестора от подписания концессионного соглашения, будь то по итогам конкурса или в случаях, когда конкурс не проводится. Статья 36, посвященная порядку заключения концессионного соглашения, также не предусматривает санкций за отказ победителя конкурса или иного лица от подписания концессионного соглашения. Она лишь содержит указание, что «в случае отказа или уклонения победителя конкурса от подписания в установленный срок концессионного соглашения концедент вправе предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса». К слову, 224-ФЗ также не содержит положений о привлечении к ответственности за отказ частного партнера от подписания соглашения о ГЧП/МЧП.

Если такого второго участника нет или он не будет соответствовать требованиям закона, или также уклонится от подписания соглашения, публичная сторона принимает решение об отказе от заключения концессионного соглашения.

Разумеется, что если речь идет об интересной рынку сделке, рыночных условиях, то вероятнее всего, участники будут конкурировать за подписание соглашения, а не отказываться. В случае же, если, например, инициатор концессии по итогам проведенной бесконкурсной процедуры передумал подписывать концессионное соглашение, второго участника нет, то фактически он может сделать это безнаказанно, разумеется неся репутационные и политические риски. Представляется, что нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о понуждении сторон к заключению договора не применяются к концессии ввиду того, что концессия — консенсуальный договор.

Решение

Потенциальным концедентам и концессионерам соблюдать разумный баланс сторон в концессионном соглашении, собирать максимум сведений о проекте и потенциальном контрагенте в процессе переговоров.

5. Невозможно закупить услуги концессионера как у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)

Ну и завершает наш топ абсолютно объективная проблема. С ней сталкивается как частная сторона, так и публичная. Представим себе, что у нас есть выбранный на конкурсе или по итогам рассмотрения частной инициативы концессионер. Этот концессионер собирается реализовывать инвестиционный проект в сфере здравоохранения, в рамках которого он также будет оказывать услуги в пользу ГБУЗ (платить за услугу будет ГБУЗ). Концессионное законодательство не содержит запрета на указание в качестве потребителя услуг концессионера, в том числе государственного бюджетного учреждения. Возникает вопрос, может ли ГБУЗ платить за услуги концессионера и привлекать концессионера без конкурса.

Деятельность ГБУЗ как заказчика также подпадает под регулирование Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Среди перечня случаев, при которых в соответствии с положениями статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик вправе проводить закупку у единственного поставщика, отсутствуют случаи заключения концессионного соглашения.

Проведение конкурсной (или транспарентной неконкурсной) процедуры в целях заключения концессионного соглашения, которым может быть предусмотрена возможность оказания концессионером услуг ГБУЗ, не означает отсутствие необходимости проведения отдельной конкурсной процедуры согласно Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» на заключение ГБУЗ договора с концессионером на оказание соответствующих услуг.

Это подтверждается и практикой в области концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве.

Решение

Дополнить статью 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» новым случаем, позволяющим осуществлять закупку у концессионера как у единственного поставщика в случаях, когда законным потребителем услуг концессионера и плательщиком выступает бюджетное учреждение и иные заказчики по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и если бюджетный платеж предусмотрен концессионным соглашением (например, отыгрывается на концессионном конкурсе).

Послесловие

Разумеется, на рынке существует еще ряд спорных вопросов: о рисках невозможности покрытия за счет платы концедента 100% расходов концессионера, о неустановленном порядке исполнения соглашений с несколькими концедентами, об утверждении перечней объектов концессионных соглашений, невозможности инициировать концессионное соглашение в отношении объекта, не включенного в перечень или же наоборот невозможности заявить в составе заявки объект, включенный в перечень, т. к. потенциальный концедент уже сам решил провести концессионный конкурс, невозможности внести изменения в этот перечень и так далее.

Подробнее о данных вопросах — в последующих публикациях Евгении Зусман.

[1] См. п. 4 раздела I Формы (Утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 31 марта 2015 г. № 300)

[2] См. информацию на сайте: torgi.gov.ru

[3] См. информацию на сайте: torgi.gov.ru

    13.12.2019
    Реклама

    Траектория роста

    Зеленые финансы

    Инвестиции в инфраструктуру

    Инвестирование средств НПФ

    Концессионные облигации

    Концессии и инвестиции

    Государственно-частное партнерство

    Региональные операторы по обращению с ТКО

     ПОДПИСАТЬСЯ

    на информационно-аналитические продукты

    НАКДИ